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股份公司

關于外商投資股份有限公司的相關法律問題股份有限公司設立


來源:杭州公司三升体育官方网站律师 網址:/ 时间:2016/11/17 10:26:22

  關于外商投資股份有限公司的相關法律問題

  股份有限公司全部注冊資本由等額股份構成並通過發行股票(或股權證)籌集資本,公司以其全部資産對公司債務承擔有限責任的企業法人。其主要特征是:公司的資本總額中分爲金額相等的股份;股東以其所認購股份對公司承擔有限責任,公司以其全部資産對公司債務承擔責任;每一股有一表決權,股東以其持有的股份,享受權利,承擔義務。

  一.外商投資股份有限公司的發起人問題

  1外商投資股份有限公司發起人的確定。

  結合《公司法》第75條和《關于設立外商投資股份有限公司若幹問題的暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)第6條,設立外商投資股份有限公司,應當有五人以上爲發起人(如果采取召募設立則發起人可少于5人),其中須有過半數的發起人在中國境內有住所且至少有一個發起人應爲外國股東。這裏就存在外國股東作爲發起人的界定問題。

  首先,對于發起人的國籍,我國法律沒有相關規定,這在實踐中會難以操作。比方無國籍人問題。無國籍人既然可以成爲國際投資主體,應該可以成爲外商投資股份有限公司的發起人,並以其所住地或居住地確定該自然人的所屬國,而且居住在我國境內的無國籍人如果用外幣進行投資作爲發起人時也可視爲外國股東。又如對于具有中國國籍的居住在國外的中國公民作爲發起人時,爲吸引其投資也應視爲外國股東。

  其次,外商投資企業作爲發起人時,能否視爲外國股東問題。沒有其他外國股東作爲發起人而只有非投資性公司的外商投資企業和國內其他股東作爲發起人時,能否設立外商投資股份有限公司?從理論上講,他們屬于依照中國法律在中國境內設立的中國企業。但爲鼓勵該企業的再投資,也應把它們是爲外商投資股份有限公司的境外發起人。

  2.發起人的資格要求極其確認。

  公司發起人的確認有兩種不同的做法,一種是以在公司章程上簽名蓋章者爲公司發起人;另一種是以簽訂發起人協議者爲公司發起人。

  對發起人的確認以地一種方式更客觀科學。只是因爲根據此標准能夠科學地區分發起人和認股人。發起人當然必須認購公司股份,但並非認購股份的人都是發起人。在股份公司以發起設立時,發起人與認股人爲同一概念。在股份公司已召募設立時,認股人就不一定爲公司發起人了。第二種方式實際上混淆了發起人協議與公司章程兩個不同的概念。發起人協議旨在發起人之間具有法律約束力,而公司章程則不僅對發起人具有法律約束力,而且對認股人股東及公司等均具有法律約束力。《公司法》對是否訂立發起人協議並無要求,因此只定立發起人協議而未定立公司章程者不具有發起人地位。

3.發起人的責任。

  發起人籌建公司的行爲直接關系到公司成立與否,涉及廣大投資者的长处,對于外商投資股份有限公司的發起人,應在使用我國《公司法》的相關規定基礎上,結合外國的相關規定確定其責任。主要有以下幾點:

  (1)資本充實責任。即在公司召募的資本達不到法定注冊資本要求時,發起人負有連帶認繳責任。無論發起人對于招股和催繳股款有無故意,過失,均應負此責任。

(2)損害賠償責任。

  (3)虛假出資行爲責任。在現實中,一些合資企業由于外方遲遲不能足額繳納出資,就草率地進行公司登記注冊,這對于債權人及社會公衆都是不利的,,發起人應就此承擔責任。

  (4)對第三人的責任。發起人在公司設立過程中由于違反法律而對第三人造成損害的,應對公司負連帶賠償責任,即第三人受到損害,先由公司予以賠償,公司在賠償後可以在向發起人追償。當然當公司發起失敗時,發起人應對第三人承擔完全連帶責任。

  二.外資股的股權比例問題。

  隨著中國經濟的發脹,外資投到中國越來越多,有必要討論外資股股權比例問題。因爲:(1)目前我國境外募股上市的股份公司都是由國有企業或國有企業占主導地位的企業改建的,他們是國家大型或特大型企業,行業特征顯著。隨著證券市場國際化的發展必然會産生兼並,收購等問題。(2)中國企業尚面臨WTO的煙具體哦站,外資大規模進入,對中小企業及部分行業的沖擊不可忽視。

  《暂行规定》第2条指出,在外资投资股份有限公司,外国股东注册资本中的投资比例不得低于25%。这种只规定下限不规定上限的做法是不妥当的。世界各国特别是发展中国家处于发展民族经济的考虑,一般都持比较谨慎的态度,对外资股参与比例给与一定的限制,规定外资股不得超过股本总额的 49%。比方巴西,韩国,马来西亚,菲律宾等,各国又根据自己的需要而有所变通。发达国家一般采取开放政策,但对特定行业也有关于股权比例的限制,如美国规定:外国人在卫星通讯公司中所占股权不得超过20%。

  我国应根据发展需要,各部门各行业的具体情况并参照国际惯例制定相关法规。对于中外股东合资的股份有限公司应作出外资股不得超过 50%的一般性的规定。但对于外国资源依赖较强的行业应允许外商在较高的比例间持股,甚至不规定其持股比例的上限,令其得到高利润的回报,以鼓励其主动性。

  對于固有企業,集體所有制企業申請轉位外商投資股份有限公司的,可按外商投資産業政策調整國家股比例,股價如需絕對控股,可將國有股比例下限定爲50%;國家如需相對控股可將國有股比例下限定爲30%,但在任何情況下國家股東必須是第一大股東。對特定企業諸如金融,運輸,中醫藥等位子股權閉了,國有股比例下限不宜低于10%,以免失去對此類企業的控制權,削弱競爭力。

  也應指出,爲鼓勵外國股東慣犯采用股份有限公司的形式進行投資,對外資股比例的下限也不應限制,只需規定當外資股比例不低于25%才享有國家有關外商投資企業的優惠便可。

  三.外商投資股份有限公司的組織機構的特殊問題

  1.股東大會是否召開問題

  《暫行規定》對于外商投資組建股份有限公司的組織機構未作規定。實踐中中外合資企業也不設股東會,董事會是企業的權力機構和決策機構,董事會下設經理機構,實行董事會領導下的總經理負責制。企業的董事,董事長,總經理對企業和股東索夫的責任,使用中國《公司法》的有關規定。

  的確,外商投資股份有限公司,一部分股東還居住在國外,在召開股東大會時,就會存在很多困難,如依《公司法》規定,勢必存在通知時間短,通知方式有限等問題。這些問題不解決,可能使股東權益受損。但不設股東會也不可完全保障股東權益。公司應根據自身實際情況,制定適當的股東大會制度。如召開股東大會應將會議審議的事項于會議召開45天前通知所有在冊股東,擬出席股大會的股東應于會議召開20天前將出席會議的回複送達公司。通知和恢複的形式應不范围于書面形式。公司可視自身狀況在公司章程中做出規定。

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