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改制重組

企業改制上市的幾個法律問題


來源:杭州公司三升体育官方网站律师 網址:/ 时间:2016/9/19 15:52:18

???   一、 股份公司设立的方式

  公司擬發行股票和上市,其条件條件該企業必須爲股份有限公司性質。按照《公司法》第74條的規定“股份公司的設立,可以采取發起設立大概召募設立的方式。”召募設立,是指由發起人認購公司應發行股份的一部分,其余部分向社會公開召募而設立公司。由于目前按照中國證監會的規定,擬上市公司必須是股份公司已經設立並運行一年,所以就擬上市公司來說,不存在召募設立的問題,均是股份公司設立後的增資發行。因此,擬上市的企業設立爲股份公司的均屬發起設立性質。但在發起設立中,根據現行的操作方式,主要爲以下三種情況:一是新設設立,即五個以上發起人出資新設立一個公司;二是改制設立,即企業將原性質爲集體、全民或有限公司資産(包括淨資産)進行評估確認後作爲原投資者出資,爾後采取對企業進行增資擴股等方式改制爲符合公司法規定的股份公司;三是變更設立,即將原有限公司性質公司按公司法第99條規定將原公司的淨資産額變更爲股份公司的股份總額(即注冊資本)。

  上述三种发起设立股份公司的方式中,考虑到拟上市公司业绩连续计算问题,故近二年来较为普遍的做法为后二种,即改制设立和变更设立。但因为按照公司法第152条规定,对于连续三年盈利,只有“原国有企业依法改建而设立的,大概本法实施后新组建成立,其主要发起人为国有大中型企业的,可连续计算。”因此,对于已为有限公司性质的企业而言,较多选择通过变更设立股份公司的方式,并且往往在变更设立之前,为了合乎公司发行上市条件而进行不良资产剥离、资产重组等行为。但最近证监会颁布的《拟发行上市公司改制重組指导意见》(公开征求意见稿)中,规定“由持续经营企业变更形成拟发行上市公司的,应采取整体重组的方式,不得进行任何资产和业务的剥离。”所以,拟发行上市企业在设立股份公司过程中,务必注意政策、规范的调整,以避免产生新的“历史遗留问题”。

二、關于發起人問題

  根據公司法及有關工商法規之規定,股份公司的發起人必須符合規定人數,即5人或5人以上;發起人可以是自然人,也可以是法人,包括事業法人、社團法人和國家規定可以投資的機關法人。但是,在確定擬上市發行公司的發起人時,則必須從能否順利爭取股票發行上市的角度去選擇。如職工持股會及工會作爲發起人在工商法規中規定是可以的。但是中國證監會法律部作出的解釋卻認爲職工持股會及工會作爲上市公司的發起人存在瑕疵,故凡有存在職工持股會和工會作爲發起人的公司發行上市申報文件一律不予受理。

  再如一些民營企業擬改制上市時,基于企業創業初家属制的管理模式,總有“肥水外流”和“管理權利”失控的擔憂,所以往往在確定股份公司發起人時,法人股東關聯關系密切,自然人股東則是血緣關系明了。當然,從工商法規規定來看,家庭成員在財産權屬明確後出資作爲股東並不違法,但企業准備發行股票和上市,則必須有“海納百川”的胸懷,而且按照今年3月16日中國證監會最新頒布的招股說明書格式規定,發行人在招股說明書中應表露董事、監事、高級管理人員的個人持股、家屬持股及法人持股(即上述人員通過其近親屬能夠直接或間接控制的法人持有的股份)。同時,規定發行人應表露上述人員相互之間存在的夫妇關系、三代以內直屬和旁系親屬關系。因此,在確定股份公司發起人時,必須與企業擬發行上市計劃整體考慮,否則,一旦股份公司成立後,該發起人股份轉讓非常顺手,因爲公司法有發起人股三年內不得轉讓的規定。

3、關于土地使用權

  從目前股份有限公司占用土地方式來看,正当取得土地使用權主要有以下幾種情況:一是作價入股,即股份公司可以通過接受土地使用權作價入股,取得土地。二是出資購買,即股份公司成立後以出讓方式取得。三是有償租用,國家可以租賃方式將土地使用權租給股份公司。但從筆者爲客戶進行改制工作所碰到的情況來分析,股份公司土地使用權取得中存在的主要問題爲以下幾個方面:(1)非法使用集體所有的土地;(2)直接使用國有劃撥土地;(3)從不具有土地轉讓條件的轉讓者中獲取;(4)從不具備土地使用權出租條件的出租者處租賃使用;(5)該土地使用權存在他項權利的限制。

  最近颁布的《拟发行上市公司改制重組指导意见》(公开征求意见稿)中规定,“拟发行上市公司原则上应以出让方式取得土地使用权,以租赁方式从主发起人或控股股东取得正当土地使用权的,应保证有较长的租赁限期和确定的取费方式。”虽然该指导意见尚属征求意见稿,未形成有效的规范性文件,但三升体育官方网站可以从中看到管理层所关注的问题,因此,倘若企业在改制为拟上市公司过程中,注意消除该等可能成为上市障碍的隐患,则为今后企业股票发行、上市打下更为牢固的基础。

  四、關于改制過程中的資産重組

  所谓资产重组,就是在改制过程中对原企业的资产通过剥离、置换、收购、出售等方式进行去粗取精的“包装”行为,其目的是为了拟上市企业资产更具有竞争优势,使企业的各项指标更符合上市的要求。在前几年股票发行额度制的形势下,企业捆绑上市、大中型企业分立出一个车间设立公司后上市的情况较为常见。但最近二年来,中国证监会对企业资产重组的羁系和规范进一步加强,夸大发起人以经营性业务和资产出资组建拟发行上市公司,业务和资产应完整投入拟发行上市公司,而且,所投入的业务应相同,大概存在生产经营的上下游纵向联系或横向联系。在《拟发行上市公司改制重組指导意见》中,对变更设立股份公司的企业,明确规定不得进行任何资产和业务的剥离。但是,对于已设立为股份公司的企业,考虑到企业上市后的实际需要,允许进行重大资产(含股权)置换、收购(包括合并)或出售、增减资本。但是这些行为导致拟发行上市公司控股股东变更,或1/3以上管理层发生变化的,应自变化之日起至少独立运行一个完整的会计年度,方可提出上市申请。在最新的《公开辟行证券的公司信息表露内容与格式准则第1号—招股说明书》中,也规定招股说明书应充分表露设立以来股本结构变化、重大资产重组的行为,表露这些行为的具体内容及所履行的法定程序,以及这些行为对发行人业务、控制权及管理层,以及经营业绩的影响。因此,企业改制过程中的资产重组,不再是简朴的资产裁剪和拼合,每次重组行为务必谨慎,以免将来申请股票发行上市时与证监会的规定存在冲突。

  五、關于高新技術成果作價入股問題

  根據國家科委、國家工商局1997年《關于以高新技術成果出資入股若幹問題的規定》,“以高新技術成果,作價總金額可以超過公司注冊資本的百分之二十,但不得超過百分之三十五。”這一規定突破了原先規定的無形資産出資不超過注冊資本20%的規定,因此,在擬上二板市場的企業改制過程中,以專利技術、專有技術等作爲發起人出資的情況比較多。按照該規定,出資入股的高新技術成果,必須已經通過國家科委或省級科技管理部門的認定,同時,在該技術成果經認定後,公司股東必須就高新技術成果入股作價金額達成協議,確定出資額。所以,從程序上說,高新技術成果作價出資時,必須首先經過技術認定,其次由全體股東協商確定作價金額。在實際操作過程中,上述工作較爲顺手。筆者曾涉及過一個高新技術作價2千萬元的股份公司設备案例,技術持有人認爲自己持有的是具有國際水准的高新專有技術,故不能公開,若需經省級科技管理部門認定的話,一是會技術泄密;二是作爲高新技術成果,倘若科技管理部門都了解這方面的技術,則無所謂這是高新技術了。他認爲是否是高新技術,主要通過市場檢驗來確定。因此,在實務中,對于技術入股的作價,各方股東都十分敏感,故在相關技術成果作價協議中,各投資股東應對核心技術的權屬、該技術功能、效用及後續技術的權利歸屬等諸多方面作詳細規定,以防止將來産生爭議。事實上,證監會在最新的招股說明書格式中也已規定發行人應表露核心技術的來源和方式,說明是否擁有核心技術的所有權,說明所擁有的核心技術在國內外同行業的先進性等等。

  總之,企業改制爲擬上市公司涉及的法律問題較爲廣泛,除上述幾個主要問題之外,還必然會涉及到稅收、債權、債務處置、離退休人員安置等諸多事宜,當然,由于每個企業客觀情況不一致,故涉及的主要問題也有所側重,因此,企業若希望將來能申請發行股票和上市,則在改制時除考慮合乎體改委、工商管理部門的規定外,更應加強與相關中介機構和政府職能部門的聯系與溝通,及時了解國家政策、法律、法規的調整變化,以使企業在條件具備時能夠順利達到股票發行和上市的目的。

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